A Construção Jurídica

Eis as conclusões a que cheguei à respeito da maneira que funciona a construção jurídica (sem considerar o papel da doutrina), pensada inicialmente no contexto do Direito Internacional mas que pode ser utilizada para abarcar todo o Direito:

De um lado, temos a remediação e, do outro, a prevenção geral.  A prevenção geral, assim denominada porque normalmente procura anteceder o surgimento de problemas, embora igualmente possa ser inspirada pela existência deles, resume-se à criação de legislação, seja ela na forma de convenção, lei ou afins. Ela surge na tentativa de justamente prevenir a necessidade dos processos de remediação, mas nunca houve na história da humanidade a existência de tal anomalia: um texto que todas as variáveis previsse.

Assim, deparamo-nos com o outro lado da moeda: a remediação, que cria o direito na resolução de casos, ou seja, no caso-a-caso, e até que seja (pelo menos no assim ainda reconhecido países de civil law) solidificada em estrutura de prevenção, não necessariamente vinculará outras partes em situações idênticas ou quase idênticas ou as mesmas partes em situações diferentes. A remediação, então, pode se dividir em duas categorias, a que é encabeçada pela conciliação e pela mediação, e a que é exemplificada pela arbitragem e pela existência do judiciário. Na primeira, há a redução à termo de um acordo, enquanto na segunda, há a imposição de uma solução.

Reparem a diferença sútil, porém crucial, entre as duas categorias: uma conta com a participação das partes na construção do resultado jurídico do processo que aqui discuto, enquanto na outra as partes não tem nenhum dizer no resultado final – mas lembremos, é claro, que no caso da arbitragem há a escolha dos árbitros e sempre haverá alegações de defesa de pontos de vista, de maneira que as partes terão ferramentas para tentarem obter o sucesso que esperam.

Por fim, resta-me apenas observar que a prevenção geral também conta com a participação das partes, se é que elas podem assim serem identificadas antes mesmo da existência de um litígio. De fato, todos pesam na escolha do texto que vinculará as possíveis (e prováveis) futuras antagonistas, seja por meio da votação das pessoas que acabarão por dar forma a ele ou de uma maneira mais direta.